Rotazione negli appalti pubblici, ammissibile il reinvito alla gara in via eccezionale

L’applicazione del principio di rotazione negli appalti pubblici è tema delicato sul quale si dividono due differenti scuole di pensiero, basandosi su alcune pronunce del Consiglio di Stato e sulle Linee guida 4 dell’ Anac in merito agli affidamenti semplificati sotto soglia. Si alternano, di conseguenza, interpretazioni meno rigorose, tendenti a consentire in determinati casi, sempre con adeguata e preventiva motivazione, il reinvito all’operatore economico precedentemente affidatario, a teorie molto più rigorose, secondo le quali un operatore economico non potrebbe mai partecipare a nessuna procedura di gara, di nessun genere, qualora avesse in precedenza condotto con l’ amministrazione appaltante un contratto avente il medesimo oggetto.

Per fare chiarezza sulla controversia occorre ricordare in primo luogo che il principio di rotazione negli appalti (art. 36, comma 2, lett b) del D.Lgs. n. 50/2016) trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non sia elevato. Rileva in tal senso la sentenza 13 dicembre 2017, n. 5854 del Consiglio di Stato che ha rigettato il ricorso presentato per la riforma di una precedente sentenza di primo grado, per l’annullamento di una determina comunale che aveva indetto una procedura negoziata ex art. 36, comma 2 lettera b) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti pubblici) e di acquisire il servizio tramite richiesta di offerta sul mercato elettronico della pubblica amministrazione (MePA). In questo caso, i giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamento senza gara ripetute nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente rivesta carattere eccezionale. Qualora la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito di quest’ultimo, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale, ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento.